eVergabe

WAS IST DIE EVERGABE? - EINE DEFINITION

Als eVergabe (auch E-Vergabe, digitale bzw. elektronische Vergabe oder elektronische Beschaffung) wird die (ggf. teilweise) Abwicklung eines Vergabeverfahrens mit elektronischen Mitteln bezeichnet.

Die hiermit verbundene Modernisierung des öffentlichen Auftragswesens war eines der zentralen Anliegen der letzten Reform des EU-Vergaberechts. Seither ist die eVergabe für EU-weite öffentliche Ausschreibungen auf neue rechtliche Grundlagen gestellt und mit ihr konkrete Pflichten für öffentliche Auftraggeber und private Unternehmen, die sich um öffentliche Aufträge bewerben, verbunden worden.

Seit dem 18.04.2016 müssen öffentliche Auftraggeber und Unternehmen demnach bei Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte grundsätzlich elektronische Mittel zur Kommunikation nutzen (vgl. § 97 Abs. 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB, § 9 Abs. 1 der Vergabeverordnung, VgV bzw. § 11 EU der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A, VOB/A).

Die elektronische Beschaffung (E-Vergabe) erlaubt es, Vergabeverfahren vollständig über das Internet und spezielle eVergabe-Plattformen abzuwickeln. Sowohl für den öffentlichen Auftraggeber als auch für private Auftragnehmer ist die E-Vergabe effizienter aufgrund einheitlicher Verfahren und geringerer Kosten sowie weniger bürokratischem Aufwand.

WAS GILT IN ÖFFENTLICHEN VERGABEVERFAHREN OBERHALB DER EU-SCHWELLENWERTE?

Für Beschaffungen oberhalb der EU-Schwellenwerte gelten § 97 Abs. 5 GWB und §§ 9 ff. VgV bzw. §§ 11 EU VOB/A. In öffentlichen Vergabeverfahren müssen Auftraggeber und Unternehmen in allen Stadien des Verfahrens grundsätzlich elektronische Mittel verwenden.

Die Kommunikation ist unabhängig von dem der Vergabe zugrundeliegenden Auftragsgegenstand zwingend elektronisch durchzuführen.

Das Erfordernis der elektronischen Kommunikation betrifft dabei nahezu das gesamte Vergabeverfahren: So ist die Auftragsbekanntmachung im Internet bekannt zu machen, die Vergabeunterlagen - auch und insbesondere die Leistungsbeschreibung - sind kostenfrei online bereitzustellen, die elektronische Angebotsabgabe ist zwingend vorgeschrieben und insgesamt ist nahezu die gesamte Verfahrens-Kommunikation über eine e-Vergabe-Plattform auszuführen.

Die von den Auftraggebern - abgesehen von besonderen Ausnahmen - zwingend zu nutzenden elektronischen Kommunikationsmittel müssen nichtdiskriminierend und allgemein verfügbar sein; auch müssen sie kompatibel mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) sein und dürfen schließlich den Zugang der Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht einschränken.

Betroffen von dieser Verpflichtung ist jedoch ausschließlich der Datenaustausch zwischen den Auftraggebern und den Unternehmen. Die Ausgestaltung ihrer internen Arbeitsabläufe bleibt Auftraggebern und Unternehmen nach wie vor selbst überlassen.

WIE WURDE DIE DIGITALISIERUNG ÖFFENTLICHER VERGABEVERFAHREN OBERHALB DER SCHWELLENWERTE UMGESETZT?

Die flächendeckende Digitalisierung öffentlicher Vergabeverfahren ist stufenweise verwirklicht worden:

• Seit dem 18.04.2016 dürfen EU-weite Auftragsbekanntmachungen nur noch elektronisch beim Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union eingereicht werden. Die Auftragsbekanntmachungen müssen zwingend einen Link enthalten, unter dem sämtliche Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.
• Bis spätestens zum 18.10.2018 musste die Abwicklung der Vergabeverfahren vollständig auf elektronische Mittel umgestellt worden sein. Bis dahin durften Angebote, Teilnahmeanträge, Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen postalisch oder auf einem anderen geeigneten Weg übermittelt werden.
• Nach dem 18.10.2018 dürfen in EU-weiten Vergabeverfahren seither nur noch elektronische Angebote, Teilnahmeanträge, Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen berücksichtigt werden. Hiervon darf nur in ganz wenigen Ausnahmefällen abgewichen werden.
• Für Zentrale Beschaffungsstellen des Bundes, der Länder und Kommunen galt als Stichtag für die komplette elektronische Umstellung der Vergabeverfahren bereits der 18.04.2017.
  
  

WAS GILT BEI AUFTRAGSVERGABEN UNTERHALB DER SCHWELLENWERTE?

Auch unterhalb der EU-Schwellenwerte wird die umfassende Digitalisierung öffentlicher Vergabeverfahren angestrebt.

WAS GILT FÜR DIE VERGABE VON LIEFER- UND DIENSTLEISTUNGEN UNTERHALB DER EU-SCHWELLENWERTE?

Für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen in nationalen Vergabeverfahren sieht die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) als Kernelemente der Digitalisierung vor, dass Auftraggeber Vergabeverfahren über öffentliche Aufträge im Internet bekannt machen und die Vergabeunterlagen den Unternehmen kostenfrei und direkt abrufbar zur Verfügung stellen müssen.

Auch sollten Bewerber und Bieter nach einer Übergangszeit bis Ende 2019 ihre Teilnahmeanträge und Angebote grundsätzlich nur noch elektronisch einreichen.

Seit dem 01.01.2019 muss der Auftraggeber die Einreichung von elektronischen Teilnahmeanträgen und Angeboten akzeptieren, auch wenn er für deren Übermittlung zum Beispiel den Postweg vorgegeben hatte. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation während des Vergabeverfahrens.

Seit dem 01.01.2020 müssen Auftragsbekanntmachungen immer (auch) im Internet veröffentlicht werden (§ 28 UVgO). Auftragsbekanntmachungen dürfen also nicht mehr allein in Printmedien - wie Amtsblätter o. ä. - veröffentlicht werden. Die Auftragsbekanntmachungen müssen über das Bundesportal auffindbar sein.

Die Vergabeunterlagen, insbesondere die Leistungsbeschreibung, müssen im Internet bereitgestellt werden und von den interessierten Unternehmen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können (§ 29 UVgO). Der öffentliche Auftraggeber muss den Link zum Abruf der Vergabeunterlagen bereits in der Auftragsbekanntmachung angeben.

Seit Beginn des Jahres 2020 müssen Teilnahmeanträge und Angebote elektronisch eingereicht werden. Hiervon ausgenommen sind lediglich Auftragsvergaben, bei denen der Auftragswert nicht über EUR 25.000 liegt oder für die ein Vergabeverfahren ohne vorherige Auftragsbekanntmachung durchgeführt wird (§ 38 Abs. 1 bis 4 UVgO).

WAS GILT FÜR DIE VERGABE VON BAULEISTUNGEN UNTERHALB DER EU-SCHWELLENWERTE?

Für die nationale Vergabe von Bauaufträgen ist - anders als im Abschnitt 2 der VOB/A (VOB/A-EU) für EU-weite Vergabeverfahren - der Grundsatz der elektronischen Kommunikation nicht allgemein verpflichtend eingeführt worden.

Der Auftraggeber hat vielmehr die Wahl, ob er für die Durchführung des Vergabeverfahrens elektronische Kommunikationsmittel einsetzt oder nicht. Wird die E-Vergabe vom Auftraggeber genutzt, gelten für die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Ober- und Unterschwellenbereich identische Regelungen.

Bis zum 18.10.2018, also dem Zeitpunkt, ab dem bei Auftragsvergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte die E-Vergabe spätestens verpflichtend wurde, musste der Auftraggeber schriftliche Angebote immer zulassen, er konnte also nicht vollständig auf die E-Vergabe umstellen.

Seither kann der Auftraggeber bei Bauvergaben im Unterschwellenbereich die Form der einzureichenden Angebote bestimmen. Er kann wählen, ob er weiterhin schriftliche Angebote zulässt oder ausschließlich elektronisch eingereichte. Die Verfahrensweise zur Öffnung der Angebote ist mit der zugelassenen Art der Angebotsabgabe verknüpft.

WIE FUNKTIONIERT DIE EVERGABE?

WAS GILT ALLGEMEIN FÜR EIN ELEKTRONISCHES VERGABEVERFAHREN?

Bei einer elektronischen Auftragsvergabe wird das öffentliche Vergabeverfahren (möglichst) komplett elektronisch abgewickelt; der öffentliche Auftraggeber und die an dem Auftrag interessierten Unternehmen haben für die Kommunikation und den sonstigen Informationsaustausch also grundsätzlich elektronische Mittel zu verwenden:

• die Auftragsbekanntmachung muss elektronisch veröffentlicht werden,
• die Vergabeunterlagen, insbesondere die Leistungsbeschreibung, müssen über das Internet online verfügbar sein und
• Angebote sowie Teilnahmeanträge dürfen ausschließlich elektronisch eingereicht werden.

Auch für die fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens in Textform sind grundsätzlich elektronische Mittel zu verwenden. Der Auftraggeber hat also eine elektronische Vergabeakte zu führen.

WIE IST DIE AUFTRAGSBEKANNTMACHUNG ZU VERÖFFENTLICHEN UND WIE SIND DIE VERGABEUNTERLAGEN BEREITZUSTELLEN?

EU-weite Bekanntmachungen werden durch das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union im Internet veröffentlicht. Die Bekanntmachungen müssen zwingend einen Link enthalten, unter dem sämtliche Vergabeunterlagen, einschließlich der Leistungsbeschreibung, unentgeltlich, uneingeschränkt und vollständig direkt abgerufen werden können.

Diese Verpflichtung wird etwa dann nicht erfüllt, wenn die Bieter verschiedene Seiten aufrufen und sich mehrfach "durchklicken" oder gar eine E-Mail mit der Bitte um Übersendung verschicken müssen, um Zugriff auf die vollständige Leistungsbeschreibung zu erhalten.

Auch eine Registrierung darf nicht zur Voraussetzung gemacht werden, um die Vergabeunterlagen abrufen zu können. Für sonstige Aktivitäten im Rahmen des Vergabeverfahrens, zum Beispiel bei Bieterfragen, Teilnahmeanträgen und Angebotsabgaben darf dagegen eine Registrierung verlangt werden.

Ausnahmen von der Pflicht der Bereitstellung der Vegabeunterlagen im Internet gelten ausschließlich für diejenigen Teile der Vergabeunterlagen, die nicht mithilfe allgemein verfügbarer IKT elektronisch abgebildet werden können. Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn spezielle Bürogeräte (wie Großformatdrucker oder Plotter) oder nicht allgemein verfügbare Dateiformate bzw. Software erforderlich sind. Eine Ausnahme besteht auch dann, wenn hinsichtlich der Vergabeunterlagen aufgrund der EU-Vergaberichtlinien eng umrissene Sicherheitsbedenken geltend gemacht werden können.

WIE IST DIE KOMMUNIKATION ZWISCHEN AUFTRAGGEBER UND BIETER ZU FÜHREN?

Für die Durchführung des Vergabeverfahrens und die Kommunikation mit den Bietern werden elektronische Vergabeplattformen (auch E-Vergabeplattformen) genutzt.

Die Kommunikation der Bewerber und Bieter mit dem Auftraggeber erfolgt allein über die Plattform, meist über sogenannte Kommunikationstools, die elektronische Angebotsabgabe erfolgt über sogenannte Bieterclients. Auch Bieterfragen sind zum Beispiel allein über die Plattform zu stellen. Registrierte Bieter und Interessenten muss der Auftraggeber über Änderungen der Vergabeunterlagen oder Antworten auf Bieterfragen u. ä. informieren; nicht registrierte Bieter und Interessenten müssen sich selbst auf dem Laufenden halten, indem sie die Vergabeplattform nach entsprechenden Informationen durchsuchen.

IN WELCHER FORM MÜSSEN TEILNAHMEANTRÄGE UND ANGEBOTE ABGEGEBEN WERDEN?

Die Unternehmen übermitteln ihre Teilnahmeanträge und Angebote grundsätzlich nur noch in Textform gemäß § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) mithilfe elektronischer Mittel. Textform setzt voraus, dass eine lesbare Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben und die Person des Erklärenden genannt wird.

Somit entfallen die Schriftform und das Erfordernis einer qualifizierten elektronischen oder fortgeschrittenen elektronischen Signatur bei der E-Vergabe. Elektronische Teilnahmeanträge und Angebote müssen verschlüsselt eingestellt werden.

Öffentliche Auftraggeber können aber bei erhöhten Anforderungen an die Sicherheit der zu übermittelnden Daten zusätzliche Anforderungen - zum Beispiel fortgeschrittene oder qualifizierte Signaturen - an die Übermittlung des Angebotes festlegen. Wird eine elektronische Signatur gefordert, muss ein Bieter diese Vorgabe zwingend beachten, sonst folgt der Ausschluss des Angebotes.

Lädt ein Bieter dagegen sein Angebot entgegen der ausdrücklichen Vorgaben in den Vergabeunterlagen nicht von seinem eigenem Benutzerkonto oder des von ihm dazu Bevollmächtigten hoch, verstößt dies zwar gegen die vom Auftraggeber konkret aufgestellten Sicherheitsvorgaben. Ein solcher Verstoß stellt aber nach Auffassung des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf keinen zwingenden Ausschlussgrund dar (Beschluss vom 08.07.2020 - Verg 6/20). Bei der E-Vergabe ist also die Nutzung eines fremden Benutzerkontos möglich.

Öffentliche Auftraggeber müssen Bietern die notwendigen Informationen über die technischen Parameter zur Einreichung von Angeboten mithilfe elektronischer Mittel zur Verfügung stellen.

WAS PASSIERT, WENN TECHNISCHE SCHWIERIGKEITEN BEI DER ANGEBOTSABGABE AUFTRETEN?

Treten technische Schwierigkeiten beim Betrieb der verwendeten elektronischen Mittel auf, zum Beispiel auch bei einer fehlerhaften Übermittlung des Angebots etc., richten sich die Rechtsfolgen danach, wessen Risikosphäre die Schwierigkeiten zuzuordnen sind:

Das Übermittlungsrisiko trägt grundsätzlich der Bieter. Auf technische Probleme bei der Angebotsabgabe kann er sich nur dann berufen, wenn diese nachweislich nicht aus seinem Verantwortungsbereich stammen, sondern der Auftraggeber hierfür verantwortlich ist. Lässt sich nicht klären, wer die technische Störung einer E-Vergabeplattform zu verantworten hat, geht dies zu Lasten des Bieters. Treten technischen Schwierigkeiten bei der Angebotsabgabe auf, müssen Bieter den Auftraggeber hierüber rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist informieren, damit dieser die Möglichkeit hat, das Problem zu lösen.

Von dem Bieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten gehen zu seinen Lasten. Für notwendige Updates und die ordnungsgemäße Installation der Vergabeplattform muss er selbst sorgen. Auch das störungsfreie Zusammenwirken vom Bieterclient sowie der Signaturkarte und dem Kartenleser liegt in seinem Verantwortungsbereich. Denn weder auf die Signaturkarte noch auf das Kartenlesegerät des Bieters hat der Auftraggeber Einfluss. Sein Verantwortungsbereich beginnt und endet am Übergabepunkt, also dort, wo die Daten seinen technischen Einflussbereich betreten bzw. verlassen.

Bieter müssen auch darauf achten, dass sie für die Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote den richtigen Kommunikationskanal wählen: Angebote oder Teilnahmeanträge, die etwa unverschlüsselt im Projektraum "Bieterkommunikation" eingestellt werden, müssen zwingend ausgeschlossen werden. Auch per E-Mail eingereichte, unverschlüsselte Angebote sind zwingend auszuschließen.

WELCHE AUSNAHMEN VON DER PFLICHT ZUR ELEKTRONISCHEN ANGEBOTSABGABE GELTEN?

Auf die elektronische Angebotsabgabe kann ausnahmsweise verzichtet werden, wenn die Vorlage physischer oder maßstabsgerechter Modelle notwendiger Gegenstand des Vergabeverfahrens sind.

Auch bei besonders schutzwürdigen, sensiblen Daten, die bei der Verwendung allgemeiner oder alternativer elektronischer Mittel nicht angemessen geschützt werden können bzw. wenn die Sicherheit elektronischer Mittel nicht gewährleistet werden kann, kann von der verpflichtenden elektronischen Angebotsabgabe abgesehen werden.

WAS GILT HINSICHTLICH DER INTERNEN KOMMUNIKATION, DER VORAB-INFORMATION UND HINSICHTLICH ZUSCHLAG / AUFHEBUNG?

Die interne Kommunikation des Auftraggebers wie auch der Bieter muss nicht zwingend mit elektronischen Mitteln durchgeführt werden.

Die Vorab-Information gemäß § 134 GWB, mit der nicht berücksichtigte Bieter und Bewerber über den Ausgang des Vergabeverfahrens unterrichtet werden, muss vom Auftraggeber in Textform versendet werden. Auch dies geschieht häufig über die E-Vergabeplattform bzw. per E-Mail - zwingend ist dies jedoch nicht. Derzeit ist noch nicht endgültig geklärt, ob die Vorab-Information mittels der Vergabeplattform übersendet werden kann bzw. ob bereits das Einstellen auf der Vergabeplattform durch den Auftraggeber die kurze Wartefrist des § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB (10 Kalendertage) in Gang setzt. Der bloße Hinweis auf eine neu eingegangene Nachricht dürfte jedoch noch keine Vorab-Information i. S. d. § 134 GWB darstellen. Derzeit muss der Auftraggeber die Bieterinformation daher zusätzlich auch parallel per E-Mail oder Fax übersenden.

Die Vergabeverordnungen sehen keine bestimmte Form für den Zuschlag vor; auch die Erteilung des Zuschlags kann daher in Textform erfolgen.

Will der Auftraggeber das Vergabeverfahren aufheben, hat er die Bieter hierüber mitsamt der Gründe für die Aufhebung über die Plattform zu informieren.

WELCHE VORTEILE BIETET DIE EVERGABE?

Die eVergabe spart bei öffentlichen Auftraggebern und Bietern Kosten, Zeit und bürokratischen Aufwand. Auf elektronischem Weg können leichter Vergabeunterlagen bereit gestellt werden. Selbst kleinere Aufträge werden von öffentlichen Auftraggebern auf den Vergabe-Plattformen von Bund, Ländern und Kommunen veröffentlicht. Die Unterlagen für Vergaben im Unterschwellenbereich lassen sich herunterladen, ausdrucken, händisch ausfüllen und postalisch verschicken. Bei der elektronischen Angebotsabgabe mittels elektronischer Formulare, können diese vom Bieter direkt am Rechner bearbeitet werden, vorausgesetzt, man hat sich kostenfrei registriert.

Für die Bewerber und Bieter ergaben sich mit Umstellung auf die eVergabe im Übrigen kaum Änderungen. Auf denselben Formularen müssen genau dieselben Angaben gemacht werden, wie zuvor auf Papier. Gleichzeitig weisen die Programme die Bieter darauf hin, wenn etwas übersehen wurde. Viele Angaben lassen sich direkt vom Computer übernehmen. Fehler beim Übertragen von Inhalten werden per Copy & Paste minimiert. Zudem lässt sich bei der computergestützten Ausschreibung jeder Schritt der Vergabestelle wie auch eines jeden Bieters genau nachvollziehen und wird die Dokumentation des Vergabeverfahrens durch den Einsatz einer Vergabe-Software erheblich erleichtert - ein großer Fortschritt in Sachen Transparenz.

Darüber hinaus haben Bieter mehr Zeit: Der langsamere, preisintensivere und weniger sichere Versand per Post oder Boten entfällt. Einen weiteren Vorteil bringt die eVergabe: Teilnahmeanträge und Angebote sind lediglich verschlüsselt in "Textform" nach § 126b BGB einzureichen. Früher waren dagegen Signatur-Dateien oder gar entsprechende Karten samt Lesegerät notwendig, um sich zu registrieren und Unterlagen anzufordern und einzureichen.

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