DAS EWIGE LEID: WENN AUFTRAGGEBER LEITFABRIKATE VORGEBEN
Viele öffentliche Auftraggeber behelfen sich bei der Beschreibung der von ihnen nachgefragten Leistung damit, dass sie so genannte Leit- oder Richtfabrikate vorgeben: Sei es, dass sie bestimmte Fabrikate ausdrücklich beim Namen nennen, sei es, dass sie gewisse Eigenschaften eines Fabrikats übernehmen, dieses selbst aber verschweigen, sei es schließlich, dass sie den Bietern ein bestimmtes Fabrikat „vorschlagen“. Hierdurch wird der Wettbewerb, mal mehr, mal weniger stark, eingeschränkt.
Häufig wähnen Auftraggeber sich dadurch auf der sicheren Seite, dass sie ihrem Leit- oder Richtfabrikat den Zusatz „oder gleichwertig“ hinzufügen. Das allein hilft jedoch wenig – wie der Beschluss der Vergabekammer (VK) Thüringen vom 21.11.2019 (250-4003-15123/2019-E-021-EF) zeigt.
Der Fall
In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber einen Auftrag über die Lieferung von Büromöbeln europaweit im offenen Verfahren aus. In der Leistungsbeschreibung wurde mitgeteilt, dass die angegebenen Maße, Konstruktionen und Materialien Richtwerte seien. Geringe Abweichungen, welche die Beschaffenheit und Funktion nicht beeinträchtigten, seien möglich.
Das Leistungsverzeichnis enthielt ein Dokument "Nachweise (Ausschlusskriterien)", wonach die Bieter bestimmte Unterlagen vorlegen und bestimmte Angaben machen mussten. Unter der Überschrift "Allgemeine Vorgaben" waren zwingende Anforderungen zu den Systemmöbeln aufgestellt, wobei die anzubietenden Möbelelemente erkennbar zu einer aufeinander abgestimmten Produktfamilie gehören sollten. Bei den einzelnen Positionstexten wurde jeweils als "vorgeschlagenes Produkt" dasjenige eines bestimmten Herstellers angegeben. Auch war jeweils der Zusatz "oder gleichwertig" hinzugefügt.
Ein Bieter rügte, dass der Auftraggeber mit den Angaben des Herstellers und des Produktes gegen das Gebot der Produktneutralität verstoße, auch wenn er "oder gleichwertig" ergänze. Mit den spezifizierten Produktbeschreibungen der Leitfabrikate begünstige der Auftraggeber den entsprechenden Hersteller unverhältnismäßig. Auch die geforderten Richtlinien und Zertifikate seien eindeutig den Herstellerangaben der Leitfabrikate entnommen. Es sei auch nicht definiert, was als gleichwertig akzeptiert bzw. innerhalb welcher Kriterien die Gleichwertigkeit eines Produkts anerkannt werde. Ihm sei es daher als Bieter auch nicht möglich, ein Produkt als gleichwertig zu bezeichnen und anzubieten.
Die Entscheidung
Der Nachprüfungsantrag hatte Erfolg. Im Ergebnis ließ die Vergabekammer zwar offen, ob die vorschlagsweise Nennung von Herstellern und Produkten ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung begründe. Darauf kam es letztlich auch nicht an. Entscheidend sei, so die Kammer, dass die Leistungsbeschreibung nicht klar und eindeutig sei. Denn sie bestimme nicht, unter welchen Voraussetzungen Produkte anderer Hersteller, die von den vorgeschlagenen Herstellern und Produkten abweichen, als gleichwertig zu betrachten seien. Entgegen § 121 GWB sei die Leistung damit nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben. Auch im Falle einer sogenannten unechten Produktorientierung – wie hier – müsse der Auftraggeber klar und eindeutig angeben, was er als gleichwertig einstufe.
Gleichwertigkeit heiße eben nicht Gleichheit, setze also nicht Identität in allen Beschaffungsmerkmalen voraus. Daher müsse der Auftraggeber vorgeben, was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlange, von der nicht abgewichen werden dürfe.
Weiter müsse er konkret bezeichnen, von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulasse. Ohne diese Angaben drohe eine willkürliche Bewertung des Angebots. Die pauschale Forderung nach Gleichwertigkeit genüge nicht, stellt die Kammer klar. Die Leistungsbeschreibung musste überarbeitet werden. Die Vergabekammer ordnete daher die Aufhebung des Vergabeverfahrens an.
Die Bedeutung für Bieter
Bei öffentlichen Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der produktneutralen Leistungsbeschreibung. Ausnahmen hiervon sind letztlich nur bei auftragsbezogenen Gründen für die Produktvorgabe anerkannt. Mit anderen Worten, wenn der Auftraggeber aus objektiven Gründen tatsächlich nur ein bestimmtes Fabrikat gebrauchen kann. Das können durchaus auch einmal die sprichwörtlichen goldenen Wasserhähne sein, wenn es hierfür objektive Gründe gibt.
Was jedoch nicht ohne Weiteres erlaubt ist, ist der Leistungsbeschreibung, ausdrücklich oder versteckt, ein bestimmtes Fabrikat zugrunde zu legen – meist verbunden mit dem lapidaren Zusatz "oder gleichwertig". Der Auftraggeber muss vielmehr stets angeben, welche Eigenschaften zwingend gefordert werden und exakt die Merkmale festlegen, in denen das angebotene Produkt gleichwertig sein muss bzw. welche Abweichungen überhaupt zugelassen sind. Geschieht dies nicht, ist die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben. Solche Leistungsbeschreibungen sollten Bieter als vergaberechtswidrig rügen und Abhilfe fordern – jedenfalls dann, wenn sie nicht das vom Auftraggeber vorgeschlagene Richtfabrikat, sondern alternative Produkte anderer Hersteller anbieten wollen. Ansonsten laufen sie schnell Gefahr, mit ihrem Angebot wegen Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen zu werden.
