AKTUELL: VERGABE- UND VERTRAGSRECHT IN ZEITEN VON CORONA | TEIL 1

Das gilt in den Vergabeverfahren über öffentliche Aufträge, wie auch für die eigentliche Vertragsabwicklung. Die öffentliche Hand und die privaten Unternehmen sind aufgerufen, Lösungen zu finden, die den Grundprinzipien der öffentlichen Auftragsvergabe gerecht werden und die reibungslose Abwicklung öffentlicher Aufträge garantieren. Nachfolgend einige Hinweise, was Bieter in Zeiten der Corona-Pandemie in Vergabeverfahren und bei der Vertragsabwicklung beachten müssen.

Neuigkeiten zum Vergaberecht auf EU-Ebene, im Bund und in den Bundesländern

Auf EU-, Bundes- und Landesebene haben die verantwortlichen Stellen Möglichkeiten aufgezeigt, wie öffentliche Auftraggeber auch innerhalb des existierenden Vergaberechts effiziente Beschaffungen durchführen können. Es erfolgte die Lockerung einzelner Verfahrensvorgaben, u. a. wurden Wertgrenzen zu Gunsten einer erleichterte Vergaben gesenkt. Auch wurden teilweise ganze Rechtsregime suspendiert. In Nordrhein-Westfalen sind die Kommunen bei der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte beispielsweise bis zum 30. Juni davon befreit, die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) bzw. für Bauaufträge die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) Abschnitt 1 anzuwenden.

Ausgewählte Maßnahmen im Überblick:

• EU-Kommission: die Leitlinien zum europäischen Vergaberecht in Zeiten der Corona-Pandemie

• Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi): das Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2

• Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat (BMI): die Erlasse mit Regelungen zu bauvertraglichen Fragestellungen in Zeiten der Pandemie 

• BMI: die Erlasse mit Regelungen zu vergaberechtlichen Fragestellungen in Zeiten der Pandemie

• eine Übersicht über die vergaberechtlichen Erleichterungen im Bund und in den Bundesländern

Welche verfahrensrechtliche Besonderheiten gelten in Zeiten von Corona?

Um kurzfristig und effizient beschaffen zu können, bieten sich für die öffentlichen Auftraggeber vor allem das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bzw. für Auftragsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte die Verhandlungsvergabe / die freihändige Vergabe ebenso ohne vorherigem Teilnahmewettbewerb an. In diesen Verfahren dürfen Angebote formlos und mit teils sehr kurzen Fristen (bis hin zu null Tagen) eingeholt werden. Angebote können per E-Mail angefragt werden. In Einzelfällen kann eine Zuschlagserteilung noch am gleichen Tag erfolgen.

Unter den aktuellen Umständen müssen Bieter auch damit rechnen, dass öffentliche Auftraggeber – insbesondere die Kommunen – regional ansässige, „bekannte und bewährte“ Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordern oder auch direkt mit nur einem einzigen Unternehmen in Verhandlungen treten.

Was können Bieter tun?

Bieter stehen einerseits vor der Aufgabe, etwaigen krisenbedingten Bedarf der öffentlichen Auftraggebern schnell und zuverlässig bedienen zu wollen. Andererseits können die gegebenen Umstände dazu führen, dass Fristen nicht gehalten und Nachweise nicht erbracht werden oder die Angebotskalkulation insgesamt unmöglich wird. Es gilt daher, dass Bieter von sich aus aktiv werden sollten:

1. Auftraggeber auf die eigene Leistungsfähigkeit hinweisen

Ohne direkten Kontakt zum Auftraggeber und ohne, dass der Auftraggeber von der Leistungsfähigkeit und aktuellen Lieferfähigkeit des Bieters Kenntnis hat, ist es für einen Bieter – gerade angesichts tendenziell intransparenter und formloser Vergabeverfahren in Zeiten der Krise – nahezu unmöglich, bei der Auftragsvergabe zum Zuge zu kommen. Deshalb ist Bietern, sofern sie krisenspezifischen Bedarf befriedigen können, zu empfehlen, sich kurzfristig bei den öffentlichen Auftraggebern ins Gespräch zu bringen und für sich und die eigenen Ressourcen zu werben.

2. Auftraggeber um Anpassung der Fristen bitten

Bieter, die in der gegebenen Situation Schwierigkeiten haben, ihr Angebot fristgerecht zu erarbeiten oder die absehen können, dass Binde- oder Vertragsfristen nicht zu halten sind, sollten den Auftraggeber auffordern, zur Erhaltung des Wettbewerbes die Angebotsfristen und ggf. auch die Vertragsfristen (z. B. Beginn der Baumaßnahme) der aktuellen Situation angepasst zu bemessen bzw. bei entsprechenden Anträgen einzelner Unternehmen den jeweiligen Fristablauf für alle Unternehmen in gleichem Maße zu verschieben.

3. Alternativen anbieten, wenn Nachweise nicht erbracht werden können

Bereits begonnene Vergabeverfahren – insbesondere solche, die in der derzeitigen besonderen Situation eingeleitet worden sind – haben Bewerbungsbedingungen und Auftragsanforderungen selbstverständlich noch ohne Rücksicht auf die eingetretenen besonderen Umständen formuliert. Es ist daher möglich, dass Bieter aufgrund der aktuellen Situation nicht in der Lage sind, die geforderten Nachweise im Vergabeverfahren vorzulegen.

Das Rundschreiben des BMI vom 27. März legt den Vergabestellen insoweit nahe, von dem ihnen zustehenden Ermessenspielraum großzügig Gebrauch zu machen. Anforderungen sollen demnach auf ein nötiges Mindestmaß reduziert werden und ggf. Eigenerklärungen der Bieter akzeptiert werden. Zudem empfiehlt das Ministerium den Auftraggebern, bei der Berücksichtigung auch kürzlich abgelaufener Bescheinigungen einen großzügigen Maßstab anzulegen. Gleiches gilt, wenn die entsprechenden Präqualifizierungsnachweise nicht erbracht werden können oder aufgrund nicht erbringbarer Nachweise nicht verlängert werden können. Die Leitlinie für Präqualifikationsverfahren von Bauunternehmen wurde wegen der Corona-Pandemie aktuell angepasst, vgl. BAnz AT 27. März B2 vom 27. März. 

Für den Fall, dass Bieter pandemiebedingt Nachweise nicht erbringen können, sollten sie dies offen gegenüber dem Auftraggeber kommunizieren und ggf. anbieten, die geforderten Unterlagen durch Eigenerklärungen zu ersetzen. Sehen sich Bieter zum Beispiel nicht in der Lage, dem Aufklärungsverlangen des Auftraggebers durch aussagekräftige Nachweise nachzukommen, sollten sie ggf. durch Eigenerklärungen und Darstellungen der tatsächlichen Schwierigkeiten gegenüber dem Auftraggeber deutlich machen, dass sie aufgrund höherer Gewalt an der Beibringung der geforderten Unterlagen gehindert sind.

4. Aufklärungs- bzw. Verhandlungsgespräche per Video-Call umsetzen

Die Durchführung von Aufklärungs- bzw. Verhandlungsgesprächen ist vielfach aufgrund der Kontakt- und Annäherungsverbote sowie der unternehmensinternen Richtlinien praktisch unmöglich. Hier stellt sich die Frage, ob durch den Einsatz einer Video-Conferencing-Technologie eine gleichartige Verhandlungssituation geschaffen werden kann.

Bieter sollten ggf. aktiv die Auftraggeber auf diese Möglichkeit hinweisen, um zu erreichen, dass Verfahren trotz der Kommunikationsprobleme zum Abschluss gebracht werden können. Es steht dem Auftraggeber im Übrigen ebenfalls frei, weitere Verhandlungsrunden über elektronische Kommunikationsmittel durchzuführen. Auch Aufklärungsverlangen können darüber erfolgen.

5. Über die Verlängerung oder Ausweitung bestehender Verträge sprechen

Bei wiederkehrenden Beschaffungen haben die öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, bestehende Verträge – gerade auch bestehende Rahmenverträge – übergangsweise zu verlängern oder zu erweitern, um so drohende Versorgungslücken zu vermeiden. Die einschlägige Regelung in § 132 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erlaubt ein solches Vorgehen, ohne dass hierfür in dem jeweiligen Vertrag entsprechende Optionen vorgesehen sein müssen bzw. auch dann, wenn die einschlägigen Bagatellgrenzen überschritten sind. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Anpassung des Vertrages aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die für den öffentlichen Auftraggeber nicht vorhersehbar waren.

Über § 47 Abs. 1 UVgO gilt diese Vorschrift auch für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte. Als gesetzliche Norm ist § 132 GWB auch auf die VOB/A, 1. Abschnitt und damit für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte anwendbar.

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In Teil 2 des Blogbeitrags erfahren Sie, wie Sie mit den durch die Corona-Pandemie auftretenden Schwierigkeiten bei der Abwicklung öffentlicher Aufträge umgehen können.