UNKLARHEITEN IN DEN VERGABEUNTERLAGEN: WAS BIETER WISSEN SOLLTEN
Angebotsausschlüsse aus formalen Gründen bleiben ein Dauerbrenner in Vergabeverfahren um öffentliche Aufträge. Ausschließen können öffentliche Auftraggeber ein Angebot jedoch immer nur dann, wenn sie ihrerseits unmissverständliche Regeln für die Angebote in den Vergabeunterlagen aufgestellt haben. Das Transparenzgebot stellt dabei hohe Anforderungen an die Qualität der Vergabeunterlagen. Sie müssen so klar, genau und eindeutig formuliert sein, dass die Bieter sie verstehen und in gleicher Weise auslegen können.
Unklarheiten in den Vergabeunterlagen dürfen nicht zu Lasten der Bieter gehen
Das Risiko der Unklarheit in Vergabeunterlagen tragen die öffentlichen Auftraggeber. Sind die Vergabeunterlagen etwa hinsichtlich der geforderten Form der Angebote nicht eindeutig, steht dies einem Angebotsausschluss wegen formwidriger Angebotsabgabe regelmäßig entgegen. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Dresden im Beschluss vom 21.02.2020 (Verg 7/19) bekräftigt.
Das Gericht hat zugleich klargestellt, dass der Auftraggeber aus Gründen der Gleichbehandlung aller Bieter, aber auch bei Verwendung einer – unvollständigen – „Checkliste für die Vollständigkeit der Angebotsunterlagen“, im Einzelfall dazu verpflichtet sein kann, fehlende Unterlagen nachzufordern.
Der Fall
Der konkrete Fall betraf ein offenes Verfahren über einen Rahmenvertrag für die Lieferung von Schutzwesten für die Justizbediensteten in Sachsen. Muster der angebotenen Schutzwesten sollten dem Angebot beigefügt werden.
In der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen war angegeben, dass das Angebot elektronisch über eine Vergabeplattform einzureichen sei. Zugleich wurde an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen auf einen Angebotskennzettel hingewiesen. Zu den Vergabeunterlagen gehörte eine "Checkliste für die Vollständigkeit der Angebotsunterlagen", in der unter anderem folgendes aufgeführt war: "Angebotskennzettel, ausgefüllt und auf den verschlossenen Umschlag geklebt, in dem sich Ihre vollständigen Angebotsunterlagen befinden."
Ein Bieter gab sein Angebot ausschließlich in postalischer Form ab. Dem Angebot waren die Muster der Schutzwesten beigefügt. Der Auftraggeber teilte dem Unternehmen daraufhin mit, dass sein Angebot ausgeschlossen werde, weil es nicht elektronisch übermittelt worden sei.
Den Ausschluss rügte der Bieter mit dem Argument, die elektronische Übermittlung der Angebote sei nicht eindeutig vorgegeben gewesen. Der Auftraggeber blieb bei seiner Auffassung. Auch sei bei einer formalen Prüfung des Angebotes festgestellt worden, dass das Angebot unvollständig und daher auszuschließen sei, weil geforderte Unterlagen – u. a. das ausgefüllte Leistungsverzeichnis – in dem Angebot fehlten.
In dem von dem Bieter angestrengten Nachprüfungsverfahren gab die Vergabekammer Sachsen dem Bieter recht. Gegen den Beschluss der Vergabekammer wandten sich der Auftraggeber und der für den Zuschlag vorgesehene Bieter mit einer sofortigen Beschwerde.
Die Entscheidung
Ohne Erfolg. Das OLG entschied, dass der Ausschluss des Angebots insgesamt rechtswidrig war – und zwar sowohl wegen des angeblichen Formmangels, als auch wegen der vom Auftraggeber nachträglich behaupteten Unvollständigkeit. Zentrales Argument: Der Auftraggeber hatte nicht hinreichend deutlich vorgegeben, in welcher Form die Angebotsabgabe erfolgen sollte.
Das Gericht teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass die Vergabeunterlagen insgesamt von den Bietern so verstanden werden konnten, dass nicht nur die Musterwesten per Post eingereicht werden durften, sondern auch das Angebot selbst. Dieses Verständnis konnte sich auf die Ausnahmevorschrift des § 53 Abs. 2 der Vergabeverordnung (VgV) stützen. Nach dieser Vorschrift sind Auftraggeber u. a. dann nicht verpflichtet, elektronische Angeboten zu verlangen, wenn zugleich physische Modelle – wie hier die geforderten Musterwesten – einzureichen sind.
Da die Vergabeunterlagen hinsichtlich der Form des Angebotes uneindeutig waren, durfte sich die Vergabestelle auf den angeblichen Formverstoß des Angebotes nicht berufen. Auch wegen der vermeintlichen Unvollständigkeit durfte das Angebot nicht ausgeschlossen werden. Denn der Ausschluss wegen Unvollständigkeit setzt voraus, dass der Auftraggeber das ihm eingeräumte Ermessen, ob er fehlende Unterlagen nachfordert, fehlerfrei ausübt.
Das OLG konnte im konkreten Fall anhand der Dokumentation jedoch nicht einmal zweifelsfrei feststellen, dass der Auftraggeber sein Ermessen überhaupt ausgeübt hatte. Entscheidend war aber, dass der Auftraggeber letztlich nur eine einzige Entscheidung treffen durfte: Er hätte die Unterlagen nachfordern müssen. Denn sein Ermessen war – wie es Juristen ausdrücken – „auf Null reduziert“. Grund: Die vom Auftraggeber verwendete Checkliste zur Vollständigkeit des Angebots enthielt, entgegen ihrem Anschein, nicht alle mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen. Die vom Auftraggeber geforderten, im Angebot des Bieters aber fehlenden Unterlagen, waren in der Checkliste gerade nicht genannt. Mit einer derartigen Liste schaffe der Auftraggeber aber das Vertrauen bei dem Bieter, dass die Liste vollständig sei – also sämtliche Unterlagen, die mit dem Angebot abzugeben sind, in ihr genannt würden, betont das OLG.
Sei dies nicht der Fall, müssten zumindest die Unterlagen nachgefordert werden, die in der Liste nicht genannt waren, obwohl sie mit dem Angebot vorzulegen waren. Hinzu kam, dass der Auftraggeber von dem Bieter, der für den Zuschlag vorgesehen war, sehr wohl Unterlagen nachgefordert hatte. Dann war er jedoch gehalten, sich sämtlichen Bietern gegenüber einheitlich zu verhalten und fehlende Unterlagen auch von dem Antragsteller nachzufordern.
Die Bedeutung für Bieter
Unklarheiten in den Vergabeunterlagen dürfen nicht zu Lasten der Bieter gehen. Diese Grundregel bei Vergabeverfahren über öffentliche Aufträge wird durch die Entscheidung des OLG Dresden einmal mehr bestätigt. Es ist Bietern jedoch nicht zu empfehlen, auf eine endgültige Klärung darüber, dass die Vergabeunterlagen in einem bestimmten Punkt unklar formuliert waren, erst im Nachprüfungsverfahren zu setzen. Die Ungewissheit über das Schicksal des eigenen Angebotes zieht sich dann nur unnötig hin und kostet Zeit wie Geld.
Erste Bieterpflicht ist und bleibt daher: Nach deren Bereitstellung durch den Auftraggeber die Vergabeunterlagen so zügig wie möglich auf etwaige Fehler, Unklarheiten oder auch Unmöglichkeiten durchzusehen und eventuell beim Auftraggeber um Aufklärung im Rahmen einer Bieterfrage bitten.
Rechtlich verpflichtet ist der Bieter freilich nur dann, wenn die Vergabeunterlagen offensichtlich falsch sind. Führt auch eine Bieterfrage nicht zu mehr Klarheit, steht Bietern der Weg der („Aufklärungs“-) Rüge offen, um ihr Angebot auf einer verlässlichen Grundlage einreichen zu können.
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