AUSSCHLUSS WEGEN SCHLECHTLEISTUNG: NUR BEI RECHTMÄSSIGER KÜNDIGUNG

Unternehmen, die frühere öffentliche Aufträge schlecht erfüllt haben, können vom Auftraggeber deswegen von einem neuerlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden.
§ 124 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sieht hierfür einen eigenen Ausschlussgrund vor. Für den Ausschluss wegen Schlechtleistung müssen eine ganze Reihe von Voraussetzungen erfüllt sein. Eine Bedingung für den Ausschluss ist, dass der frühere Vertrag wegen der Schlechtleistung vorzeitig beendet wurde, also etwa fristlos gekündigt wurde, oder die Schlechtleistung zu Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat. Dem Auftraggeber muss dabei das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages auch tatsächlich zustehen. Das zeigt eine Entscheidung der Vergabekammer (VK) Südbayern (Beschluss vom 8.4.2019 – Z3-3-3194-1-46-12/18).

Der Fall

In dem konkreten Fall schrieb die Gemeinde A, Brandschutzputzarbeiten europaweit im offenen Verfahren aus. Zwei Bieter gaben Angebote ab, darunter auch die spätere Antragstellerin. Sie war dem Planungsbüro, das die Gemeinde A beauftragt hatte, aus einem anderen Bauprojekt einer anderen Gemeinde, der Gemeinde B, bekannt. Dort waren die Arbeiten erst nach mehrfacher Aufforderung verzögert durchgeführt worden, sodass die Gemeinde B dem Unternehmen schließlich gekündigt hatte. Die Gemeinde A schloss das Unternehmen daraufhin wegen fehlender Eignung vom Vergabeverfahren aus. Sie teilte dem Unternehmen mit, dass die früheren, für die Gemeinde B ausgeführten Bauleistungen nicht erwarten ließen, dass es den jetzt zu vergebenden Auftrag ordnungsgemäß ausführen werde. Schließlich habe die Gemeinde B, wie die Gemeinde A erfahren habe, dem Unternehmen wegen des Verzuges von Putzarbeiten gekündigt. Die Antragstellerin strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an. Sie legte u.a. dar, dass sie der damaligen Kündigung widersprochen habe, da sie die Verzögerungen und Schlechtleistungen nicht verschuldet habe. Letztlich habe es sich bei der Kündigung um eine freie Kündigung der Gemeinde B gehandelt

Die Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag hatte Erfolg. Nach Auffassung der Vergabekammer hat die Gemeinde A das Unternehmen zu Unrecht nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen. Die Kündigung der Gemeinde B aus wichtigem Grund sei nicht rechtmäßig erfolgt.

Es genüge für einen Ausschluss wegen vorheriger Schlechtleistung nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht, dass der Auftraggeber gekündigt habe. Vielmehr müsse feststehen, dass die Kündigung auch zu Recht erfolgt sei (OLG Celle, Beschluss v. 9.1.2017 - 13 Verg 9/16). Zwar sei in der Rechtsprechung streitig, welche Anforderungen an den Nachweis der Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu stellen seien. Hierauf komme es jedoch im konkreten Fall nicht an. Es sei zwar an sich möglich, dass ein Auftraggeber eine mangelhafte Leistung, die ein Bieter gegenüber einem anderen öffentlichen Auftraggeber erbracht habe, als Ausschlussgrund heranziehe. In einem solchen Fall müsse der Auftraggeber jedoch darlegen, dass die von dem anderen öffentlichen Auftraggeber ausgesprochene Kündigung rechtmäßig erfolgt sei. Hierzu müsse der Auftraggeber den Sachverhalt so umfassend aufklären, dass er den nötigen Nachweis auch erbringen könne. Die Erkundigungen seien zu dokumentieren und die Umstände im Nachprüfungsverfahren darzulegen. Die Kündigung der Gemeinde B aus wichtigem Grund nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B war hier jedoch nicht rechtmäßig. Zu diesem Ergebnis kam die Vergabekammer, nachdem sie sämtliche von der Gemeinde B angeführten Kündigungsgründe im Einzelnen geprüft hatte – und jeweils verwarf.

Die Bedeutung für Bieter

Will der Auftraggeber einem Bieter nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vom Vergabeverfahren ausschließen, weil zuvor ein Vertrag über einen öffentlichen Auftrag wegen angeblicher Schlechtleistung außerordentlich gekündigt wurde, muss dem kündigenden Auftraggeber das Recht zur Kündigung auch tatsächlich zustehen. Ansonsten hätten es die Auftraggeber in der Hand, die Qualität der Ausführung früherer Aufträge in Zweifel zu ziehen, um dann einen unliebsamen Bieter auszuschließen. Die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen eines Ausschlusses wegen Schlechtleistung gegeben sind, trägt der Auftraggeber. Er muss zumindest Indiztatsachen vorbringen, die von einigem Gewicht sind und auf gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen beruhen, sodass die Ausschlussentscheidung nachvollziehbar erscheint bzw. so überzeugend ist, dass sie vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet. Wie die Entscheidung der VK Südbayern zeigt, überprüfen einzelne Nachprüfungsinstanzen die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sogar en détail. Das wird zwar nicht in jedem Fall so sein. Bieter, denen zu Unrecht gekündigt wurde und die daraufhin gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, können jedoch beanspruchen, dass – wenn auch nicht in voller Tiefe, so doch zumindest überschlägig – geprüft wird, ob die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung durch den jeweiligen Auftraggeber überhaupt vorgelegen haben. Ist dies nicht der Fall, ist auch ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht gerechtfertigt.